杭濱政復〔2021〕91號

申請人：白某

被申請人：杭州市高新區（濱江）市場監督管理局，住所地浙江省杭州市濱江區江陵路609號。

法定代表人：錢毓軍，局長。

申請人白某對被申請人杭州市高新區（濱江）市場監督管理局作出的不予立案決定不服，于2021年10月11日向本機關申請行政復議。經案前組織調解未果，本機關依法予以受理于2021年10月25日12轉入受理審查程序。審查過程中，由于申請人未提供其與案涉產品存在消費關系的證明，故本機關于2021年11月11日作出《行政復議告知書》要求申請人在收到告知書日起10日內提供上述證明材料，申請人至今未向本機關提供上述材料，本案現已審理終結。

申請人請求：1.撤銷被申請人于2021年9月22日作出的不予立案決定。

申請人稱：其申請人于在2021年8月31日通過全國12315平臺向被申請人舉報杭州某某實業有限公司在某購物平臺【某某旗艦店】發布“腹直肌分離修復儀”，根據醫療器械分類目錄，腹直肌分離產后儀屬于二類醫療器械，應該申請相應的二類醫療器械注冊證，否則該商品就是無證醫療器械。但在尚未取得注冊證的情況下，商家就在商品的標題、主圖、詳情頁等宣傳內容涉嫌違反《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國刑法》等多部法律法規。被申請人于在2021年9月22日告知申請人不予立案。申請人不服該不予立案決定，故請求依法撤銷被申請人關于該案的處理答復，以維護申請人合法權益。

被申請人答復稱：其被申請人作出不予立案決定程序合法，事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，內容適當。一、被申請人于2021年8月31日收到申請人于全國12315平臺提交的舉報單，于9月22日作出不予立案決定，并于當天通過全國12315平臺告知申請人，程序合法。二、申請人通過全國12315平臺發起舉報，對于申請人提到的違法行為，被申請人依據《杭州市市場監督管理行政處罰程序規定》第二十條的規定組織執法人員進行了核查取證，通過調取被舉報方經營資質、供貨商資質等相關材料，未發現違法事實。三、被申請人核查時，通過調閱了被舉報方提供的“腹直肌修復儀”企業標準并查詢了國家藥品監督管理局《醫療器械分類目錄》數據庫，未發現申請人在舉報內容中提及的“腹直肌分離修復儀”、相關數據，申請人舉報內容稱“腹直肌分離產后儀”屬于二類醫療器械，應該申請相應的二類醫療器械注冊證，此反映內容與事實不符，“腹直肌分離產后儀”并未在國家食品藥品監督管理總局發布的《醫療器械分類目錄》內，非申請人反映的二類醫療器械；同時被舉報人在某購物平臺【某某旗艦店】內未售賣過名稱為“腹直肌分離產后儀”的商品，申請人反映內容里“腹直肌分離產后儀”與被舉報人無關聯性。對申請人舉報詳情頁內容違反廣告法相關規定的舉報，經調查，1、被舉報人銷售的商品名稱為“腹直肌修復儀”，其商品鏈接標題上“腹直肌分離修復儀”屬于商品名稱描述，申請人單獨摘抄“腹直肌分離”一詞，認定為系醫療用語，這與事實不符。詳情頁面中涉及“科學修復”、“產后塑形”等用詞，不應認定為醫療用語。原因如下：廣告用語是否屬于醫療用語或者易與藥品混淆的用語，應視其是否會產生使廣告受眾認為該種產品具有治療某種（類）疾病的功效的效果而定。首先腹直肌分離非臨床診斷用語，是一種妊娠后期與產后短期內腹直肌存在分離的現象，屬于生理性正?，F象，產婦產后均會發生該現象，大部分人通過運動后自然恢復到正常狀態。只有通過前期運動無法恢復的才會診斷為“腹直肌分離癥”，此時才屬于外科、整形科常見疾?。欢暾埲酥苯影焉憩F象等同于疾病來判定是與醫學現象相違背的。其次“修復”一詞是修整恢復原樣和恢復的意思，若侵入皮膚達到功能修復可認定為醫療用語，該涉案產品主要為通過皮膚表面物理性刺激肌肉，促使腹直肌恢復原狀，非侵入皮膚達到治療作用，不認定為醫療術語和醫療用語。2、該產品有企業標準發布，且通過電刺激來促使腹直肌恢復是不違背實際情況的，被申請人認定不存在《中華人民共和國廣告法》第二十八條虛假廣告情形。

經審理查明：杭州某某實業有限公司系某購物平臺“某某旗艦店”的經營者。2021年8月31日，申請人通過于全國12315平臺提出舉報，舉報內容為：杭州某某實業有限公司在某購物平臺【某某旗艦店】發布“腹直肌分離修復儀根據醫療器械分類目錄，腹直肌分離產后儀屬于二類醫療器械，應該申請相應的二類醫療器械注冊證，否則該商品就是無證醫療器械，但在尚未取得注冊證的情況下，商家就在商品的標題、主圖、詳情頁等宣傳“腹直肌分離修復儀，家用腹直肌修復儀，科學修復產后塑形”等多種醫療用語和功能，涉嫌虛假宣傳。違反《中華人民共和國廣告法》第十六條，第十七條和第二十八條，涉嫌夸大虛假宣傳。由工商行政管理部門責令停止發布廣告，責令廣告注在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款。被申請人于8月31日收到舉報材料并予以登記。被申請人依據《杭州市市場監督管理行政處罰程序規定》第二十條的規定組織執法人員進行了核查取證，通過調取被舉報方經營資質、供貨商資質等相關材料，認為不存在未發現違法事實。被申請人于9月22日作出不予立案決定，并于當日通過全國12315平臺告知申請人。不立案的理由為：經核實，涉案產品不屬于二類醫療器械，無需取得二類醫療器械注冊證。我局認為標題上“腹直肌分離修復儀”、“家用腹直肌修復儀”屬于商品名稱描述，不認定為廣告用語。詳情頁面中涉及“科學修復”、“產后塑形”等用詞，不認定為醫療用語。原因如下：廣告用語是否屬于醫療用語或者易與藥品混淆的用語，應視其是否會產生使廣告受眾認為該種產品具有治療某種（類）疾病的功效的效果而定。首先腹直肌分離非臨床診斷用語，是一種妊娠后期與產后短期內腹直肌存在分離的現象，屬于生理性正常現象，大部分人會自然恢復到正常狀態，若部分產婦無法恢復，才會診斷為“腹直肌分離癥“，屬于外科、整形科常見疾?。欢姘府a品宣傳的是第一種現象。其次，“修復”一詞是修整恢復原樣和恢復的意思，若侵入皮膚達到功能修復可認定為醫療用語，該涉案產品主要為通過皮膚表面物理性刺激肌肉，促使腹直肌恢復原狀，非侵入皮膚達到治療作用，不認定為醫療術語和醫療用語。我局決定不予立案。

上述事實有下列證據證明：全國12315平臺舉報詳情單、涉案產品實物圖、案件來源登記表、被舉報人營業執照、被舉報人法人身份證復印件、生產者營業執照、產品企業標準、國家藥品監督管理局數據查詢截圖等。

本機關認為：根據《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條規定，被申請人具有主管本行政區域內投訴舉報處理工作的職責。根據《市場監督管理行政處罰程序規定》第十八條：“市場監督管理部門對依據監督檢查職權或者通過投訴、舉報、其他部門移送、上級交辦等途徑發現的違法行為線索，應當自發現線索或者收到材料之日起十五個工作日內予以核查，由市場監督管理部門負責人決定是否立案；特殊情況下，經市場監督管理部門負責人批準，可以延長十五個工作日。法律、法規、規章另有規定的除外?！北簧暾埲擞?021年8月31日收到全國12315轉來的申請人的舉報線索后，對申請人的舉報事項進行調查，于9月22日作出不予立案決定，并于當日將不予立案決定告知申請人，符合《市場監督管理行政處罰程序規定》第十八條的規定，程序合法。根據《中華人民共和國行政復議法實施條例》第二十八條第（二）項規定，申請人與被申請復議的行政行為有利害關系，是行政復議機關受理行政復議申請的法定條件之一。以及根據《最高人民法院關于舉報人對行政機關就舉報事項作出的處理或者不作為不服是否具有行政復議申請人資格問題的答復》規定，舉報人為維護自身合法權益而舉報相關違法行為人，要求行政機關查處，對行政機關就舉報事項作出的處理或者不作為行為不服申請行政復議的，具有行政復議申請人資格。本案中，申請人向被申請人舉報杭州某某實業有限公司涉嫌違法經營，但其與被舉報對象之間不存在消費關系，舉報事項非基于其自身合法權益的情形引發。因此，在被申請人已經對其舉報事項進行調查，進而作出處理，并將處理結果以告知申請人的情形下，被申請人針對其舉報作出的答復及不予立案決定對其合法權益均不產生實際影響，申請人由此提出的行政復議申請依法不屬于行政復議受理范圍，依法應予駁回。據此，消費者、服務的接受者、受害人、競爭權人等利益主體，為了自身合法權益，對相關經營單位、競爭對手的違法行為進行舉報，要求具有法定查處行政職權的行政機關予以查處，對行政機關就其舉報事項作出的處理或者不處理行為，有權申請行政復議。本案中，申請人在《行政復議告知書》規定的期限內未能提供其與被舉報人杭州貝咖實業有限公司存在消費關系。故，申請人針對案涉腹直肌修復儀的舉報僅是以公民身份行使的檢舉控告權利，并非因自身合法權益受到侵害而進行舉報，與行政機關就其舉報事項作出的處理或者不處理行為沒有利害關系，不具有行政復議申請人資格。綜上，依照《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十八條第一款第（二）項之規定，決定如下：

駁回申請人白某的行政復議申請。

申請人如不服本決定，可以自收到本行政復議決定書之日起15日內，依法向杭州市濱江區人民法院或者杭州市錢塘區人民法院提起行政訴訟。

2022年1月20日