行政復議決定書

杭濱政復〔2022〕46號


申請人張某某

被申請人杭州高新技術產業開發區（濱江）市場監督管理局，住所地浙江省杭州市濱江區江陵路609號。                             

法定代表人錢毓軍，局長。


申請人張某某對被申請人杭州高新技術產業開發區（濱江）市場監督管理局作出的不予立案決定不服，于2022年5月2日向本機關申請行政復議，于5月13日提交補正材料。經案前調解未果，本機關依法予以受理。因案情復雜，本機關于2022年8月10日將審理期限延長30日，本案現已審理終結。

申請人請求：1、撤銷被申請人作出的不予立案決定；2、責令被申請人對舉報件重新處理。

申請人稱：其于2022年4月18日在杭州某商場某茶飲店（以下簡稱“某茶飲店”）購買了20瓶“蜂王漿熬夜水”，共花費560元。食用后有些不適，經朋友提醒該食品配料表中添加人參。根據《關于批準人參（人工種植）為新資源食品的公告》（衛生部公告2012年第17號）中的規定，含有人參的制品應當標注≤3g/天的食用限量及不適宜人群，超量食用人參可能會引發人參濫用綜合癥，某茶飲店未標注的行為違法，于是先通過12315電話進行投訴，被申請人回復某茶飲店不違法。其又于2022年4月20日通過全國12315平臺進行舉報，被申請人于4月25日作出不予立案決定。申請人認為該不予立案決定調查事實不清，適用依據錯誤。

被申請人答復稱：關于申請人購買產品的定性問題，被申請人依法對現場進行了檢查并取證，判斷申請人購買的“蜂王漿熬夜水”屬于餐飲食品中的自制飲品（現制飲料），非預包裝食品。理由如下：1、某茶飲店已在瓶身標明該產品是“門店當日現做”；2、消費小票中名稱為“蜂王漿熬夜水[去冰]”、“蜂王漿熬夜水[溫]”，去冰加熱等行為符合現場制售的定義；3、經營者取得的食品經營許可證主體業態為“餐飲服務經營者”；4、飲料的制作過程和門店現場環境符合現場加工制作的情形。根據《中華人民共和國食品安全法》第一百五十條規定，預包裝食品指預先包裝或者制作在包裝材料、容器中的食品。可見預包裝食品定義最重要的是“預先”和“定量”兩個要素。申請人購買的飲料是現場封裝的，不是預先包裝的，使用的人參也是大小不一，非定量的，總量上可以隨意“加冰”，不符合定量的要求，不屬于預包裝食品。申請人對預包裝食品根據杯身標注330ml來判斷產品屬性是錯誤的。被申請人通過現場檢查發現某茶飲店使用的是鮮人參且大小和重量不一，即使標注用量，消費者也無法判斷用量，杯身的容量標注不具有現實意義。根據《中華人民共和國食品安全法》第六十七條規定，預包裝食品的包裝上應當有標簽，該法第五十五條規定，餐飲服務提供者應當制定并實施原料控制要求，不得采購不符合食品安全標準的食品原料。倡導餐飲服務提供者公開加工過程，公示食品原料及來源等信息。由此可見，對于預包裝食品應當有標簽，屬于強制性規定，預包裝食品國家標準GB7718專用于規范預包裝食品標簽標注內容。而對于餐飲食品原料及來源等信息是倡導而非強制，餐飲服務提供者都可以不公示原料，何況原料的用量，故某茶飲店不構成違法。關于現制飲品，我國尚無國家強制性標準，僅上海和湖北制定了地方標準，上海市現制飲品地方標準（DB31/2007-2012第6條）和湖北現制飲品加工操作衛生規范（DBS42/015-2021第7.1）關于產品標識均僅規定需要標注“制作（加工）日期和時間”。上述兩標準均已經過國務院衛生行政部門備案，如若如申請人理解所有食品類別只要使用新食品原料必須標準每日用量，上述兩標準不可能通過衛生部備案。關于人參能否作為食品原料問題，申請人所依據《新資源食品管理辦法》已經廢止，于2013年10月1日起施行的《新食品原料安全性審查管理辦法》中“新資源食品”的概念已被“新食品原料”替代，該辦法第二條規定新食品原料是在我國無傳統食用習慣的物品，人參屬于我國傳統食用習慣的植物，已不屬于新食品原料的范疇。根據國家衛生健康委員會《按照傳統既是食品又是中藥材的物質目錄管理規定》第五條規定，納入食藥物質目錄的物質應當符合下列要求：（一）有傳統上作為食品食用的習慣；（二）已經列入《中國藥典》；（三）安全性評估未發現食品安全問題；（四）符合中藥材資源保護、野生動植物保護、生態保護等相關法律法規規定。人參已被收入該目錄，其已經滿足了“安全性評估未發現食品安全問題，有傳統上作為食品食用的習慣”的要求，將人參添加到現制飲料中不會存在食品安全隱患。申請人認為的“人參過量綜合癥”，在牛奶、小麥、花生等普通食品中也存在，例如牛奶中的“乳糖不耐受癥”引起的乳糜瀉等，不能因此認定人參作為食品原料不安全。程序方面，2022年4月20日，申請人通過全國12315平臺提出舉報，被申請人根據調查的事實情況，依法作出不予立案決定，4月25日，被申請人通過全國12315平臺告知申請人處理結果，并以附件詳細說明理由，符合《市場監督管理行政處罰程序規定》第二十條的規定。綜上，被申請人作出的行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當，請求復議機關予以維持。

經審理查明：2022年4月18日，申請人在某茶飲店購買20杯“蜂王漿熬夜水”，其中“蜂王漿熬夜水[去冰]”8杯，“蜂王漿熬夜水[溫]”12杯，共付款560元。該飲品標簽顯示：1、門店當日現做，請購買者當日飲用完畢，孕婦及14歲以下兒童不宜飲用；2、配料表：蜂王漿、蜂蜜、人參、紅棗、胎菊、葛根；3、330ml。4月19日，申請人通過電話信訪投訴其飲用后出現身體不適，發現飲品內添加人參，但未標識食用限量，違反了食品安全法，要求某茶飲店給予合理解決方案。4月20日，申請人通過全國12315平臺舉報稱其購買的飲品未標明人參的食用限量，根據《關于批準人參（人工種植）為新資源食品的公告》（衛生部公告2012年第17號）規定，人參制品標簽中應標注人參≤3克/天的食用限量，某茶飲店違反了《中華人民共和國食品安全法》第二十五條的規定，要求被申請人對其予以處罰。被申請人接到舉報后，于當日對某茶飲店進行了現場檢查，并調取了營業執照和食品經營許可證等材料，查明某茶飲店為餐飲服務提供者，所售案涉飲品為現制現售的餐飲食品，并非預包裝食品，法律對現制現售的餐飲食品標簽未作強制性規定，于4月20日以某茶飲店不具有違法行為為由決定不予立案，并于4月25日通過全國12315平臺告知申請人。

上述事實有下列證據證明：信訪記錄單、案涉飲品購買小票、案涉飲品照片、現場檢查筆錄、某茶飲店營業執照及食品經營許可證、舉報單及回復材料、不予立案審批表等。

本機關認為：根據國家市場監督管理總局令第20號《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款“縣級以上地方市場監督管理部門負責本行政區域內的投訴舉報處理工作”之規定，被申請人具有對案涉舉報進行處理的法定職權。

根據《關于批準人參（人工種植）為新資源食品的公告》（衛生部公告2012年第17號）規定“食用量≤3克/天”“孕婦、哺乳期婦女及14周歲以下兒童不宜食用”“標簽、說明書中應當標注不適宜人群和食用限量。”另根據原國家衛生和計劃生育委員會《新食品原料安全性審查管理辦法》第十九條規定“食品中含有新食品原料的，其產品標簽標識應當符合國家法律、法規、食品安全標準和國家衛生計生委公告要求。”同時《中華人民共和國食品安全法》第六十七條第一款規定“預包裝食品的包裝上應當有標簽”。本案中，某茶飲店系餐飲服務提供者，案涉飲品屬于現制現售食品，對于現制現售的餐飲食品，法律法規未規定餐飲服務提供者有強制性標識的行政法義務。對于含新食品原料的餐飲食品是否應當強制性標識，國家及浙江省尚無相關法律法規及標準予以規定。故某茶飲店未對案涉飲品中人參食用限量進行標識并未違反法律法規的規定，不符合《市場監督管理行政處罰程序規定》第十九條第一款“經核查，符合下列條件的，應當立案：（一）有證據初步證明存在違反市場監督管理法律、法規、規章的行為；（二）依據市場監督管理法律、法規、規章應當給予行政處罰；（三）屬于本部門管轄；（四）在給予行政處罰的法定期限內”規定的立案條件，被申請人作出不予立案決定認定事實清楚，適用依據正確。餐飲服務提供者使用新食品原料的，雖無強制性標識義務，但因未明示消費者進而造成消費者人身權、財產權等權益損害的，消費者仍可通過民事途徑尋求救濟。公法上的權利義務關系由公法加以調整和規制，私法上的權利主張不能擴大行政機關權力行使的范圍，故申請人可以尋求私法途徑救濟，但本機關對其要求撤銷被申請人不予立案決定并責令重新處理的主張不予支持。程序方面，被申請人履行了登記案源、調查取證、審批、決定并告知的法定義務，符合《杭州市市場監督管理行政處罰程序規定》第二十條、第二十一條等規定。綜上，被申請人作出的不予立案決定認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法。依照《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（一）項、《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十三條之規定，決定如下：

維持被申請人杭州高新技術產業開發區（濱江）市場監督管理局就案涉舉報（舉報編號：1330108002022042092818557）作出的不予立案決定。

如不服本決定，可以自收到行政復議決定書之日起15日內，依法向杭州市濱江區人民法院或杭州市錢塘區人民法院提起行政訴訟。


2022年9月8日