行政復議決定書

杭濱政復〔2022〕80號

申請人李某。

被申請人杭州高新技術產業開發區（濱江）市場監督管理局，住所地浙江省杭州市濱江區江陵路609號。

法定代表人錢毓軍，局長。

申請人李某對被申請人杭州高新技術產業開發區（濱江）市場監督管理局作出的不予立案決定不服，于2022年7月5日向本機關申請行政復議，經案前調解未果，本機關依法予以受理。因案情復雜，本機關于2022年9月26日將審理期限延長30日。本案現已審理終結。

申請人請求：撤銷被申請人作出的不予立案決定，并責令被申請人重新處理投訴舉報事項。

申請人稱：其于2022年5月16日向被申請人提交了《關于杭州某網絡等發送廣告、違法個人信息和數據處理侵害個人信息權、安寧權危害網絡安全等投訴舉報》，但被申請人于5月30日作出答復，對舉報事項不予立案，理由是發送案涉短信的電信號碼并非杭州某網絡科技股份有限公司（以下簡稱“某公司”）所有，亦非該司廣告合作商所有，案涉短信內容涉及的域名備案信息，網站主體為廣西某云科技有限公司（以下簡稱“某云公司”），與某公司并無關聯，短信內提到的廣告，某公司已于2022年5月17日停運，相關推廣已于2021年12月停止。首先，申請人認為被申請人未全面履行法定職責，其舉報事項中包含了投訴，卻僅就舉報事項作出了處理。其次，根據《中華人民共和國廣告法》的規定，被申請人未在收到之日起七個工作日內對舉報予以處理并告知申請人，程序違法。再次，某公司作為《某游戲》手游的開發者和最終受益者，系廣告主，未經其同意向其發送廣告短信，應當予以查處。最后，被申請人未盡到充分調查核實義務，應當對某公司及其相關合作公司開展全面調查取證，包括向發送案涉短信的電信號碼企業和提供案涉短信鏈接的域名備案信息服務網站主體所在地市場監督管理部門發協助調查函，而不能僅以某公司的單方陳述作出不予立案決定。故被申請人認定事實不清、主要證據不足、適用法律錯誤、程序違法。

被申請人答復稱：首先，根據《工業和信息化部關于加強呼叫中心業務管理的通知》規定，碼號資源使用，需要具備第二類增值電信業務許可中的“呼叫中心”資質，某公司不具備該資質，無法發送案涉廣告短信。至于案涉廣告的發送主體、發送原因、發送規模及范圍，根據《電信網碼號資源管理辦法》規定，屬于工業和信息化部管轄，不屬于被申請人職責。其次，某公司已于2022年3月14日正式決定于5月17日停運《某游戲》手游，已停止對游戲一切形式的推廣。根據案涉短信內容中網址，ICP備案許可證號系某云公司所有。某公司并無違法行為，被申請人作出不予立案決定。根據《杭州市市場監督管理行政處罰程序規定》，市場監督管理部門認為接到的舉報事項不屬于自己管轄的，可以移送至有管轄權的部門，也可以作出不予立案決定。再次，根據《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第三條規定，申請人與某公司并無實際的消費權益爭議，其反映的事項并非該辦法所規定的投訴。無需啟動投訴處理程序。根據《中華人民共和國消費者權益保護法》第二條之規定，申請人并非有實際消費行為，只是接收了廣告短信，并非該法所應保護的消費行為。且全國12315平臺“舉報須知”中已經指明舉報和投訴的處理程序不同，請勿在舉報中含有投訴內容，但是申請人利用平臺機制，在舉報中夾帶投訴，導致平臺將其判定為舉報并按照舉報設定答復日期，其責任應由申請人承擔。最后，申請人認為某公司為廣告短信的受益方，但其并未提供證據，即便某公司是廣告主，根據《中華人民共和國廣告法》第四條的規定，其也只對廣告的真實性負責，不應對發送方式負責。綜上，被申請人已全面履行法定職責，且認定事實清楚、適用法律正確、程序合法、內容適當，請求復議機關予以維持。

經審理查明：申請人手機（尾號5472）于2022年5月13日收到號碼為106947351035****發送的彩信，內容為：“<主題：新游戲平臺大放水>【某游戲】尊敬的會員用戶：新人福利大放送，好禮送不停抽518-999隨機神秘禮包，戳/v5j9憑本機當天領取有效。查看本條信息免流量費。退訂請回復TD。”5月16日，申請人通過12315平臺舉報端口向被申請人提交《關于杭州某網絡等發送廣告、違法個人信息和數據處理侵害個人信息權、安寧權危害網絡安全等投訴舉報》，投訴舉報某公司及其關聯公司、合作商及廣告發布者和經營者、明知或應知利用其信息傳輸平臺發送廣告卻不予制止的電信業務經營者和互聯網信息服務提供者、網絡運營者、個人信息處理者、開展數據收集和處理活動的組織、個人及從事數據交易中介服務機構和數據提供方、資源整合者、違法個人信息和數據收集處理方，未經其同意收集、使用個人信息，未經同意擅自發送商業廣告，未經同意存儲、傳輸、處理個人信息和開展數據處理活動等行為，違反了《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十一條第一款、《中華人民共和國消費者權益保護法》第二十九條第三款、《中華人民共和國廣告法》第四十三條、第四十五條、第六十四條、《中華人民共和國網絡安全法》第二十七條、第四十七條、第四十八條、第六十八條及《中華人民共和國數據安全法》《中華人民共和國反不正當競爭法》《網絡交易監督管理辦法》《中華人民共和國電子商務法》《合同違法行為監督處理辦法》等規定，請求對以上主體進行查處，并督促以上主體嚴格執行相關法律，依法合規開展經營活動，賠禮道歉、依法賠償、依法調解、依法獎勵，并書面告知和答復處理結果。被申請人于5月30日作出不予立案決定，理由為：經核實，發送該廣告短信的電信碼號非某公司所有，亦非其廣告合作商所有。該廣告短信涉及的域名備案信息，網站主體為某云公司，與某公司并無關聯，廣告短信內提到的廣告，某公司已與于2022年5月17日停服，相關推廣已于2021年12月停止。

另查明，《某游戲》手游的開發者和運營者為某公司。該手游于2019年4月5日在ISO端口上線，于4月9日在安卓端口上線。某公司只在2020年6月19日通過其合作方廈門某科技有限公司（以下簡稱“廈門某公司”）發送過一批次《某游戲》手游的推廣短信，該短信內容為“《某游戲手游》6月19日全新資料片來襲，上線領取價值5W鉆石海量福利，新英雄孟獲當天免費送！詳情點擊：dh***.cn/2UR7Fr，回T退訂”，且僅向注冊過《某游戲》手游且經授權同意接受短信的57268個號碼發送過，申請人并非該款手游的注冊用戶，某公司并未向其發送過任何短信。根據某公司與廈門某公司簽訂的《行業短信/采信合作協議》及廈門某公司情況說明顯示，廈門某公司提供給某公司的三網合一代碼為：10692559****，其他非三網合一營銷短信業務號為：移動106927892****/聯通106901480****/電信10694447****，而申請人收到的短信發送號碼為106947351035****，該號碼并非廈門某公司所屬。2021年12月，某公司內部發布《關于〈某游戲〉手游停運的通知》（杭某字〔2021〕012號），決定該手游計劃于2022年5月停服，要求市場中心停止對該手游的一切推廣活動。2022年3月14日，某公司內部發布《關于〈某游戲〉手游停運的通知》（杭某字〔2022〕003號），正式決定該游戲預計于5月17日正式停服，并作出后續停運安排。2022年3月18日，某公司在某游戲網站及游戲內頁面發布停服公告，公告稱“2022年4月16日停止游戲充值和新用戶注冊，2022年5月17日，關閉服務器，玩家無法登錄。”5月17日，某公司按期停服該款手游。

再查明，《某游戲》手游官網域名為T****.com,備案主體為某公司，現已停服。《某游戲》手游推廣網址點擊后跳轉網頁為某公司統一注冊平臺“某平臺”，該平臺域名為1****.com，備案主體為某公司。案涉短信鏈接為/v5j9，該鏈接在行政復議階段已無法打開，根據某公司提交的工信部域名信息備案管理系統查詢結果得知，域名S****.cn的備案主體為某云公司，該司與某公司之間并無合作或關聯關系。某公司于2022年10月11日通過12345向廣西壯族自治區南寧市良慶區市場監管局舉報某云公司涉嫌著作權及商標侵權，該局當日受理。10月22日，該局答復稱：“經查，投訴內涉及鏈接（S****cn/v5j9以及T****.com）均無法正常打開。經核實，被投訴人廣西某云科技有限公司注冊的域名S****.cn于2022年3月19日到期，因被投訴人未續費故該域名于2022年4月13日停服，被投訴人向我局表示與投訴人沒有任何合作關系，未設置S****.cn/v5j9的推廣鏈接，亦未通過發送短信進行《某游戲》游戲產品的宣傳。投訴人的委托代理律師向我局表示所提供的錄屏材料錄制時間為2022年5月，其公司T****.com也于2022年6月停服。綜上，根據現有的證據材料，我局未發現被投訴人存在著作權及商標的侵權行為。如您對我局的處理結果有異議的，可在接到此告知書起60日內依法向南寧市良慶區人民政府申請行政復議，也可以于6個月內依法向南寧市興寧區人民法院提起訴訟。”

上述事實有下列證據證明：短信內容截圖、短信錄屏、履職申請書、舉報單、某公司營業執照及法定代表人身份證明、答復函、某公司的情況說明、案涉短信鏈接域名信息備案管理系統查詢截圖、《某游戲》手游實際網址及備案信息、《某游戲》手游推廣涉及的網址及備案信息、《行業短信/彩信合作協議》、《用戶協議》、某公司短信推廣郵件及微信截圖、《關于〈某游戲〉手游停運的通知》（杭某字〔2021〕012號）、《關于〈某游戲〉手游停運的通知》（杭某字〔2022〕003號）及郵件截圖、游戲停服公告截圖、廈門某公司的情況說明、復議調查詢問筆錄、某公司投訴舉報某云公司材料等。

本機關認為，第一，針對申請人提出的被申請人未處理投訴事項的異議，根據《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第七條規定：“向市場監督管理部門同時提出投訴和舉報，或者提供的材料同時包含投訴和舉報內容的，市場監督管理部門應當按照本辦法規定的程序對投訴和舉報予以分別處理。”第十五條規定：“投訴有下列情形之一的，市場監督管理部門不予受理：……（三）不是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，或者不能證明與被投訴人之間存在消費者權益爭議的……”第十四條規定：“具有本辦法規定的處理權限的市場監督管理部門，應當自收到投訴之日起七個工作日內作出受理或者不予受理的決定，并告知投訴人。”本案中，申請人提出的履職請求中包含了“賠禮道歉、依法賠償、依法調解”等投訴表征的請求，被申請人有義務對此作出處理，即便經審查認為不存在消費者權益爭議，不符合投訴的受理條件，也應依據《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十四條和第十五條的規定，在七個工作日內作出不予受理決定并告知申請人，被申請人對投訴未予處理的行為違法。第二，針對申請人提出的被申請人對舉報事項作出不予立案決定的異議，本機關認為，根據《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款規定：“縣級以上地方市場監督管理部門負責本行政區域內的投訴舉報處理工作”，被申請人具有對案涉舉報進行處理的法定職權。根據《市場監督管理行政處罰程序規定》第十九條第一款規定：“經核查，符合下列條件的，應當立案：（一）有證據初步證明存在違反市場監督管理法律、法規、規章的行為；（二）依據市場監督管理法律、法規、規章應當給予行政處罰；（三）屬于本部門管轄；（四）在給予行政處罰的法定期限內。”本案中，首先，案涉短信發送號碼并非某公司及其合作公司所有；其次，案涉短信與某公司推廣《某游戲》手游時的短信內容完全不一致，且案涉短信雖然表面上系宣傳和推廣《某游戲》手游，但實際該短信鏈接域名并非某公司注冊備案，亦非某公司推廣《某游戲》手游時所用域名，點擊后亦無法鏈接至《某游戲》手游官方頁面；再次，某公司已于2021年12月停止對《某游戲》手游的推廣業務，2022年4月16日停止《某游戲》手游新用戶注冊及充值，申請人在此之前并未注冊過該款手游，依常理某公司不會向其發送推廣短信，另結合某公司及其合作公司出具的其他材料和某公司投訴舉報某云公司材料，足以證明案涉短信并非某公司所發送，亦非某公司委托其他主體所發送，某公司與案涉短信無任何關聯，不存在涉嫌違反《中華人民共和國廣告法》等規定的行為，不符合立案條件，被申請人作出不予立案決定并無不當。第三，針對申請人提出的被申請人未全面取證的異議，本機關認為，根據《市場監督管理行政處罰程序規定》第四十五條規定：“市場監督管理部門在辦理行政處罰案件時，確需有關機關或者其他市場監督管理部門協助調查取證的，應當出具協助調查函。”本案中，申請人在提交舉報時，所明確的被舉報主體為某公司，故被申請人處理本次舉報的職責限于調查某公司是否存在涉嫌違反市場監督管理法律、法規、規章的行為，而根據現有證據，足以證明某公司并無違法行為，無采取向其他主體所在地市場監管局發送協查函等調查取證方式之必要。全面履行法定職責并非無邊界，申請人在“關于杭州某網絡等發送廣告、違法個人信息和數據處理侵害個人信息權、安寧權危害網絡安全等投訴舉報”中，提出了對某公司之外的和案涉短信有關聯的所有主體的所有涉嫌違法的行為的查處，但需以相關主體已相對明確且被申請人對此具有法定職權及管轄權等為前提，而本案中，現有證據足以排除某公司的違法嫌疑，另因案涉短信的內容實際并非宣傳某公司開發和運營過的《某游戲》手游，該短信是否屬于商業推廣短信性質都尚未可知，雖可以初步確定短信中鏈接域名備案主體為某云公司，但一方面被申請人并無管轄權，另一方面也未有該公司涉嫌違法的初步證據。至于短信的實際發送者主體及其他相關主體是誰，根據現有線索也難以確定，行政機關亦需兼顧行政效率，被申請人在盡到合理調查義務的前提下，作出最終處理決定并無不當。申請人如有線索，可以另行提起舉報繼續尋求救濟。第四，針對申請人提出的被申請人舉報處理程序違法的異議，《中華人民共和國廣告法》第五十三條規定：“任何單位或者個人有權向市場監督管理部門和有關部門投訴、舉報違反本法的行為。市場監督管理部門和有關部門應當向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應當自收到投訴之日起七個工作日內，予以處理并告知投訴、舉報人。”本機關認為，該條關于七個工作日內予以處理并告知的規定僅適用于投訴，而針對舉報，根據《市場監督管理行政處罰程序規定》第十八條規定：“市場監督管理部門對依據監督檢查職權或者通過投訴、舉報、其他部門移送、上級交辦等途徑發現的違法行為線索，應當自發現線索或者收到材料之日起十五個工作日內予以核查，由市場監督管理部門負責人決定是否立案；特殊情況下，經市場監督管理部門負責人批準，可以延長十五個工作日。法律、法規、規章另有規定的除外。”另《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第三十一條規定：“市場監督管理部門應當按照市場監督管理行政處罰等有關規定處理舉報。舉報人實名舉報的，有處理權限的市場監督管理部門還應當自作出是否立案決定之日起五個工作日內告知舉報人。”本案中，申請人于5月16日提出舉報，被申請人于5月30日作出不予立案決定并告知申請人，符合上述程序規定。綜上，根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（一）項、第（二）項和《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十三條、第四十四條之規定，決定如下：

1、維持被申請人杭州高新技術產業開發區（濱江）市場監督管理局于2022年5月30日作出的不予立案決定；

2、責令被申請人杭州高新技術產業開發區（濱江）市場監督管理局在法定期限內對投訴請求予以處理。

申請人如不服本決定，可以自收到本行政復議決定書之日起15日內，依法向杭州市濱江區人民法院或杭州市錢塘區人民法院提起行政訴訟。

2022年10月28日